《何以笙箫默》的法律分析之一：你的照片是不是你的
【案情回顾】他口气透着寒意：“赵小姐三天前到鄙事务所时曾说会再度光临，却迟迟不见你来，我只好亲自过来拜访。”默笙愕然，抬头迎上他灼灼的眸子。“你怎么知道……”她并没有留下名字，他怎么知道还皮夹的人是她？“赵小姐，我恰好有正常人的推理能力。”他嘲讽地说。也许当律师的都有这种“正常人的推理能力”，默笙盯着墙壁：“我是去还皮夹，你既然已经拿到就不用再跑一趟了。”何以琛眸光一闪。“除了还皮夹，你没有别的事？”她还可以有什么事吗？默笙怔怔：“没有了。”“很好。”他眼中仿佛掠过一丝失望，移步到她面前，“可是我有事。”他拿出那个黑色的皮夹放在她眼前：“这里面原来有一张照片，赵小姐知道下落吗？”当然知道，默笙低头：“有吗？我没有注意。”“哦？皮夹里除了钱什么都没有，赵小姐如何知道皮夹是我的？”默笙哑口无言。差点忘了他是律师，善于找出对方言辞上的一切漏洞，想骗他先得掂掂自己的斤两。他欠身：“赵小姐可否把照片还给我？”默笙突然觉得莫名其妙。他是什么意思？一边摆出一副“你是陌生人”的模样，一边却又讨要她的照片。“照片上的人是我，为什么要给你？”“赵小姐，我劝你不要和一个律师讨论物品的所有权问题。”以琛冷冷地说。
【法律视角】何以琛主张，钱包里的照片属于其本人所有。根据我国《物权法》第二条第2款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”所以，何以琛对他所拥有的照片依法享有占有、使用、收益和处分的权利。若赵默笙侵占何以琛的所有的照片而不归还，则构成对其所有权的侵犯，该请求权基础为《侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”到此，我们一定会和赵默笙有同样的疑问：“照片上的人是我，为什么要给你？”我们说，照片上的人的确是赵默笙，但是照片为“物”，是物权的客体，而该物权属于何以琛所有。照片上的人是赵默笙不假，但她仅于其上享有“人格权”，具体而言，为人格权中的“肖像权”。所谓“肖像权”，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利，就是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。该权利独立于实在的“物”即照片之外。这就是何以琛律师的抗辩依据。
但是，以上主张都需基于一个必要前提：何以琛合法占有该照片。物权变动有两条路径：一条是基于法律行为而发生的物权变动；另一条是基于非法律行为而发生的物权变动，包括先占、善意取得、继承等方式。
所以，更为重要的一步是，何以琛须论证其取得该照片所有权的方式合法有效，而何以琛恰恰忽略了这一环节。根据上文的描写而“那张照片，默笙小心地取出来，上面还有钢印的痕迹，应该是从什么证件上撕下来的。无意地翻过来，她突然怔住，背后有字！那潇洒凌厉得仿佛要破纸而出的字迹她一辈子都不会忘记。那是以琛的笔迹，用黑色钢笔写着——my sunshine！”。“照片上面有钢印的痕迹，应该是是从证件上撕下来的”，依据该证据完全可以做出以下合理推测：何以琛是在赵默笙突然出国之后，从她的某份证件上撕下来作为怀念之用。也就是说，他取得该照片的方式并非赵默笙的真实有效的意思表示。换句话说，他的获得该照片的途径是非法的！他不享有该物的所有权！此时，从理论上讲，赵默笙救获得济途径有两条：第一，依据《物权法》第二百四十五条：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”，赵默笙可以以占有人的身份请求占有返还请求权。但是根据同一条第2款规定：“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”。此时，赵默笙已离国七年，早已过了1年的除斥期间，该请求已然不能得到法律的支持；另一种救济途径，则是依据《物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，以物权人的身份向何以琛主张返还原物请求权，该权利的主张恰好无时间的限制。故此，赵默笙可以依据此条款表明自己保留照片的行为是自己正当行使私力救济。
结尾处，以琛冷冷地说：“赵小姐，我劝你不要和一个律师讨论物品的所有权问题。”综上，其实赵小姐也是完全可以和何律师讨论物品的所有权问题的，对吗？
《何以笙箫默》的法律分析之二：如果三年后你注定是我女朋友，我何不提早行使我的权利？
【案情回顾】以琛是怎么被她缠上的她也不太清楚，以琛更是莫名其妙，反正那时候她就追着他跑。直到有一次他受不了了，板着脸问：“赵默笙，你为什么老是跟着我？”换成现在的她大概会羞愧得无地自容吧！然而那时候的她是那么的不知羞，睁大眼睛问：“以琛，是你笨还是我笨，哎，你那么聪明，一定是我笨了，我怎么这么失败，追了半天人家都不知道我在干什么！”犹记得以琛目瞪口呆，半天说不出话来。后来他提到这件事，曾好笑又好气地说，他本来是想用质问的口气让她感到羞愧的，谁料到这世上居然有脸皮这么厚的小女子，反将了他一军。所以当时法律系的高才生迟迟反应过来后，居然只能结结巴巴地说：“我不准备在大学里找女朋友。”她那时候单纯得连借口都听不出，一鼓作气地问：“那我现在先排队，等你大学毕业了，可不可以有优先录取权？”面对毫不讲章法的对手，口若悬河的最佳辩手顿失滔滔，抛下一句“有课”就落荒而逃。她当然没有就此气馁，可在她想到更好的办法之前，居然听到学校有人在传：法律系的那个何以琛听说有女朋友了，叫什么赵默笙，名字挺拗口的。她一听几乎是飞快地跑到自习教室找到以琛，急忙澄清：“谣言不是我传出去的，你要相信我。”以琛从书中抬头，目光清明地说：“我知道。”她傻傻地问：“你怎么知道？”以琛神色自若地回答：“因为那是我传的。”这回终于换她瞠目结舌，耳边是他在冷静地分析：“考虑过了，如果三年后你注定是我女朋友，我何不提早行使我的权利。”
【法律视角】身为法律系高材生的以琛，分析得冷静：“如果三年后你注定是我女朋友，我何不提早行使我的权利”，法言法语，似乎不带任何感情色彩的语句，却瞬间让人怦然心动。但心动未必合理。
社会事物纷繁复杂，法律所能调整的仅仅是其中很小的一部分。我们可以把社会事物分为法律事实和非法律事实。所谓“法律事实”，就是能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。从民法视角出发将“法律事实”再分，可以分为“事件”和“行为”，行为之下，又细分出“法律行为”和“事实行为”。归纳而言，能够引起法律关系产生、变更、消灭的现象有“法律行为”、“事实行为”、“事件”。“意思表示”，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果的意思的行为，它是法律行为的核心要素。权利意图即为“是否包含意思表示”。由此，引出并阐明了以琛这句话中最关键的一个词——“权利”。
然而，“女朋友”恰恰不具有民法上的特殊身份，是故“恋爱关系”其实并不受民法调整，也不受法律保护，更无从谈起民法上的“权利行使”。也正是由于“谈恋爱”属于非法律事实，不受民法干涉，所以我们一直耳熟能详的所谓“青春损失费”，根本不会得到法律的支持和保护。要是真的较真起来，以琛的那句话似乎应该改为“即使三年后你注定是我女朋友，我也毫无权利可以行使”。不过，这样听来，貌似美感全无，更无从谈起“怦然心动”。
细读下去，却让我吃惊。天真近乎单纯的默笙似乎颇具法律思维：默笙深呼一口气。“我去。”“你确定？”默笙点头，一切已定，她反而平静了：“你还记得你说过的话吗？如果将来注定你是我的丈夫，那么我何不早一点行使我的权利。”注意，此处的“丈夫”具有民法上的特殊身份，“夫妻关系”也恰恰是民法保护的范畴，用更专业的词汇表达，婚姻法上称之为——“配偶”。
或许，我不该如此寻章摘句，锱铢必较。爱在眼前，即使理性之甚如以琛者，亦不循规蹈矩。“那时候我们宿舍的娱乐之一就是赌哪个女生最后能搞定以琛，有天晚上熄灯后又吵吵闹闹赌起来，有人赌的是我们系的系花，有人赌和以琛一起参加辩论赛的才女，我赌的好像是外语系的一个女生。以琛对我们这种活动向来持‘三不’政策，不赞成不理会不参与，看他的书睡他的觉随我们闹，可是那次他却在我们纷纷下注后突然说——‘我赌赵默笙’。”
“我赌赵默笙”，读到这一句，不禁莞尔。
突然想起，以琛是国际法的高材生。那么，凑个热闹，让我拟写一段“国际法版”的三行情诗，为本文作结：我愿意/一直做你的/专属经济区。
《何以笙箫默》的法律分析之三：你抛弃以琛，罪名成立？
【案情回顾】“啊！”一直没说话的老袁突然叫起来，打断了许霹雳的攻势。他兴奋地盯着默笙，“我想起来了，你就是那个把以琛甩了去美国的女人，是不是？”啊？！除了向恒以琛，其余人都不可置信地望着赵默笙。她，甩掉何以琛？默笙也呆住，她甩以琛？这从何说起？而且，为什么这个魁梧大汉的眼神看起来好像很……崇拜？“不，我没有……”还想抵赖？老袁采取迂回战术：“你是不是去过美国？”“……是。”“你以前是不是他女朋友？”“……对。”“那就是了。”老袁的熊掌代替惊堂木一拍，罪名成立！默笙目瞪口呆，现在的律师都是这么的吗？
【法律视角】老袁简单地用两个追问便推导出默笙抛弃以琛，“罪名成立！”真的是这样吗？我们不禁要问：在实际生活中，如何判断一项罪名的成立呢？
犯罪构成理论是整个刑法的框架，是判断一项罪名是否成立的理论根基。在我国当今学术界，有三种理论的争辩：一是前苏联的“四要件说”（俗称“旧理论”），二是德日的“三层次”（俗称“彻底的新理论”）；三是折中的“两层次说”（俗称“温和的旧理论”）。个人愚见，三种学说争论仅具有工具学上的意义和价值，殊途同归，区别不大。所以，我便采用其中之一的“折中观点”来分析老袁的犯罪构成论。
两层次体系认为，一种行为要构成犯罪必须符合两个层次，即客观层次和主观层次。客观层次包括客观要件和客观阻却事由，这一阶层成为“违法阶层”；主观层次包括主观要件和主观阻却事由，这一层次又称为“责任阶层”。
老袁的第二问：“你以前是不是他女朋友？”“……对。”默笙以前是以琛的女朋友，属于客观要件中的“行为主体”，意味着主体适格；老袁的第一问：“你是不是去过美国？”“……是。”默笙突然远走美国，导致以琛沾染酗酒恶习，一段时间里意志低迷，沉沦酗酒，该“危害行为”导致此“危害结果”，二者之间存在“因果关系”，作用于“行为对象”即以琛。完全符合客观要件的全部构成（客观要件包括：行为主体、危害行为、行为对象、危害结果、因果关系），且不存在客观阻却事由，是故，默笙违法要件成立！
那么，下一步重点就是分析默笙的行为是否符合“责任要件”呢？通过阅读前文，我们会发现，默笙之所以远走美国七年原因有二：一是以琛对默笙发无名火，说再也不想见到默笙（由于默笙父亲赵市长的原因）；二是以玫对默笙说“我今天是想告诉你，我爱以琛，我不想偷偷摸摸地爱他，我要和你光明正大地竞争。”“赵默笙，你觉得你比得过我们二十年青梅竹马的感情吗？”在这两个原因的合力作用之下，默笙以为以琛讨厌自己，故而悲痛万分，远走美国。默笙分明存在刑法学上的“事实认识错误”，默笙主观上并不存在抛弃的故意，主观层次中的主观要件不成立。刑法学上的一大基本原则便是“主客观相统一”，默笙的行为仅符合客观阶层却不符合主观阶层，故而不构成犯罪（用英美法上陪审制的经典台词描述便是“Not guilty”，也就是港剧律政片中最后法官宣判为“被告罪名不成立”）。
综上，老袁的推论只建立于推导出客观层次成立，而缺少进一步的论证。抱着看热闹的心情追问与调侃，可能是老袁有意为之，但是较真之下，却难免有“诡辩”之嫌。殊不知，“抛弃”不是你说抛，说抛就能抛。
是故，默笙才会目瞪口呆——现在的律师都是这么的吗？！
作者： 浙江人地律师事务所 林维钢
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